Anayasa Mahkemesinin (“AYM”) Danıştay 10. Dairesi tarafından yapılan Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’un (“ETDHK”) bazı hükümlerinin Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeki başvuru üzerine verdiği 01.02.2024 tarihli ve 2023/177 E. – 2024/30 K. sayılı kararı (“Karar”) 20.05.2024 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandı.
Bilindiği üzere, Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun’da 2022 yılında yapılan değişiklikler ile, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılar ile bu pazar yerlerinde ürün veya hizmetlerini satan elektronik ticaret hizmet sağlayıcılar arasındaki ilişkileri ve bunların davranışsal yükümlülüklerini düzenleyen birçok hüküm mevzuatımıza kazandırılmıştı. Mevzuat değişikliği ile birlikte hayatımıza giren elektronik ticarette haksız ticari uygulamalara ve elektronik ticaret lisansı gibi kavramlar Anayasa’ya aykırılık ekseninde önemli tartışmalar doğurmuştu.
Danıştay 10. Dairesi tarafından itiraz yoluyla AYM’ye yapılan başvuruda ETDHK’nın dört farklı maddesindeki çeşitli ibare, fıkra ve cümlelerin iptali talep edildiğini görüyoruz. Biz de AYM kararını aşağıdaki başlıklar altında her bir itiraz yönünden ayrı ayrı inceledik.
1. Ekonomik Bütünlük Tanımında Yer Alan “…paylarının en az yüzde yirmi beşine ya da…” İbaresine Yönelik İtirazın Değerlendirmesi
ETDHK’nın“Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin “j” bendi, “bir kişinin bir ticaret şirketinin doğrudan veya dolaylı olarak paylarının en az yüzde yirmi beşine sahip olması durumunda o şirket ile aynı ekonomik bütünlük içinde olduğunun kabul edileceğini düzenliyor.. Bu doğrultuda, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcıların tabi olduğu bazı yükümlülük ve kısıtlamaların uygulanmasında, aynı ekonomik bütünlük içerisinde olduğu teşebbüsler de dikkate alınıyor.
Danıştay 10. Dairesi tarafından AYM’ye yapılan itirazda; ekonomik bütünlük içinde bulunma hâlinden bir şirketin yönetiminde belirleyici rol oynama ya da payların çoğunluğuna veya bunlar üzerinde tasarruf yetkisine sahip olunmasının anlaşılması gerektiği, ancak ekonomik bütünlük içinde bulunma halinin belirlenmesi bakımından bir şirkette yüzde yirmi beş pay oranına sahipliğinin dikkate alınmasının şirketin yönetiminde söz sahibi olma ve belirleyici rol oynama için yeterli bir ölçüt olmaması sebebiyle orantısız olduğu ifade ediliyor. Ayrıca itirazda, bu orantısız müdahalenin elektronik ticaret piyasasında kartelleşme ve tekelleşmeyi önlemek için gerekli bir müdahale olmadığı ve bu nedenle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddia ediliyor.
AYM, ilk olarak, kuralda yer verilen ekonomik bütünlük kavramından ne anlaşılması gerektiğinin ve ekonomik bütünlük olarak kabul edilen hâllerin neler olduğu hususunun açık ve net bir şekilde ifade edildiğini ve hukuki belirliliği sağladığını belirterek düzenlemenin öngörülebilir olduğunu kabul ediyor.
AYM’nin kararında, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının küçük ve orta ölçekli işletmelere kıyasla ekonomik olarak güçlü konumda olmasının elektronik ticaret sektöründe güvenli, sağlıklı ve düzenli işleyişi bozabilecek nitelikte olduğu vurgulanıyor. Düzenlemenin, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının bu ekonomik güçlerini, ekonomik bütünlük içerisinde olduğu başka teşebbüsler aracılığıyla kullanarak haksız ticari uygulamalar yoluyla rekabeti bozucu faaliyetlerde kullanmasının önüne geçilmesi amacına hizmet ettiği ve önleyici nitelikte olduğu belirtiliyor.
Kararda, rekabet hukukunun düzeltici niteliği olduğu kabul edilse de kanun koyucunun tüketici ile küçük işletmeleri korumak amacıyla rekabet ortamının bozulmasından önce önleyici tedbir alma bakımından takdir yetkisinin olduğu değerlendiriliyor. Bu çerçevede, itiraza konu ibarenin önleyici etkisinin elektronik ticaret alanında rekabetin korunması amacına ulaşmak için elverişli ve gerekli olduğu sonucuna varılıyor.
Netice olarak, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcının iktisadi ve ticari faaliyette bulunma imkânının devam ettiği, düzenlemede öngörülen yasaklamaların elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcının ticari faaliyetlerini engellemediği, rekabet güçlerini makul olmayan düzeyde zayıflatmadığı ve ekonomik yönden orantısız bir kayba uğramalarına neden olmadığı kanaatine varılıyor. Bu sebeplerle, ilgili düzenlemenin teşebbüs özgürlüğünü ölçüsüz bir şekilde sınırlamadığından Anayasa’ya aykırılığının söz konusu olmadığına karar verildi.
2. ETDHK’nın Uygulamasında Yetkiye İlişkin “…bilirkişinin hak ve yükümlülükleri ile görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları yönetmelikle belirlemeye…” ibaresine Yönelik İtirazın Değerlendirmesi
ETDHK’nın “Bakanlık Yetkisi” başlıklı 11. maddesi ile Ticaret Bakanlığının ETHDK’nın uygulanmasını sağlamak amacıyla yapacağı denetimler sırasında görevlendirebileceği bilirkişilerin hak ve yükümlülükleri ile görevlendirilmesine ilişkin usul ve esasları yönetmelikte belirleyebileceği düzenleniyor.
Danıştay 10. Dairesi tarafından AYM’ye yapılan itirazda, Ticaret Bakanlığının bilirkişilerin hak ve yükümlülükleri ile görevlendirilmelerine ilişkin usul ve esasları yönetmelikle belirlemeye yetkili kılınmasının hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkesi ile yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesini ihlal ettiği ve bilirkişilerin kimler olabileceği hususunda açık ve sınırları belirli ölçütlerin ortaya konulmadığı öne sürülüyor. Ayrıca, bir ticari işletme veya şirketin faaliyet gösterdiği alanla ilgili olarak ticari sır kapsamında değerlendirilebilecek olan yazılım ve algoritmaların ekonomik bir değer ifade ettiği, düzenlemede bu yazılım ve algoritmalarının korunması bakımından bir güvence öngörülmediği, bu durumun ise elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılar ile elektronik ticaret hizmet sağlayıcıların mülkiyet hakkını ihlal ettiği iddia ediliyor.
İtirazı inceleyen AYM, yasama organının temel ilkeleri ve çerçeveyi kanunla belirledikten sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakmasının, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamayacağın değerlendiriyor...Kararda, ilgili düzenleme uyarınca sadece yazılımlarının ve algoritmalarının kontrolüne ihtiyaç duyulan özel uzmanlık veya teknik bilgi gerektiren durumlarda bilirkişi görevlendirebileceği ve bu denetimler sırasında başka bir amaçla bilirkişi görevlendirilmesinin mümkün olmayacağı vurgulanıyor.. Bu kapsamda, AYM, Ticaret Bakanlığının ETDHK’nın uygulanmasını sağlamak amacıyla yapacağı denetimler sırasında bilirkişi görevlendirebilmesine ilişkin düzenleme yapma yetkisinin Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna vararak itirazı reddetti.
3. Elektronik Ticarette Haksız Ticari Uygulamada Bulunma Yasağına Yapılan İtirazın Değerlendirmesi
Hatırlanacağı üzere, 2022 yılında yapılan değişikliklerle ETDHK’ya elektronik ticarette haksız ticari uygulamaları düzenleyen Ek 1. Madde eklenmişti. Bu madde ile elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının aracılık hizmeti sunduğu elektronik ticaret hizmet sağlayıcılarının ekonomik faaliyetlerini önemli ölçüde bozan, makul karar verme yeteneğini azaltan veya belirli bir kararı almaya zorlayarak normal şartlarda taraf olmayacağı bir ticari ilişkinin tarafı olmasına sebep olan uygulamaları haksız kabul edilmiş ve idari para cezası öngörülmüştü. Maddede, bazı ticari uygulamalar sayılarak bunların her durumda haksız ticari uygulama sayılacağı düzenlenmişti.
AYM’ye yapılan itirazda, anılan düzenlemenin keyfi uygulamaya yer vermeyecek açıklıkta belirtilmediği ve sınırlarının belli olmaması sebebiyle hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine ve teşebbüs özgürlüğüne aykırı olduğunun ileri sürüldüğü görülüyor.
AYM ise ilgili düzenlemede haksız ticari uygulama kabul edilen uygulamaların genel çerçevesinin çizildiği ve temel ilkelerin belirlendiğini belirterek keyfiliğe izin veren bir yanının olmadığını ve kanunilik ölçütünü sağladığı vurguluyor. Kararda, düzenlemenin teşebbüs özgürlüğüne getirilen sınırlamanın ekonomik gücü daha düşük olan elektronik ticaret hizmet sağlayıcıların desteklenmesi ve elektronik ticaret alanında rekabetin korunması amacı bakımından elverişli ve gerekli olduğuna işaret ediliyor.
Ayrıca, haksız ticari uygulamalar nedeniyle uygulanacak olan idari para cezasına karşı kanun yolunun öngörülmesi karşısında elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcıların uygulamalarının haksız ticari uygulama olup olmadığı incelenebileceğine dikkat çekiliyor. Sonuç olarak, AYM, bu itiraz bakımından da teşebbüs özgürlüğünün orantısız şekilde sınırlanmadığına ve Anayasa’ya aykırılık itirazının yerinde olmadığına kanaat getirdi.
4. Elektronik Ticaret Lisansı İçin Belirlenen Lisans Ücreti Düzenlemesine İtirazın Değerlendirmesi
ETDHK’nın Ek 4. Maddesi, net işlem hacmi on milyar Türk Lirasının iptal ve iadeler hariç işlem sayısı yüz bin adedin üzerinde olan elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının Ticaret Bakanlığından elektronik ticaret lisansı almak zorunda olduğunu düzenliyor. Lisans ücretleri belirlenirken ise elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının net işlem hacmine göre bir ayrıma gidiliyor. AYM’ye yapılan başvuruda, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının her yıl lisans yenilemek ve her yenilemede belirlenen lisans ücretini ödemek zorunda olmasının ve bu ücretlerin önceki eşiklerde belirlenen ücretlere ekleme yaparak aşamalı şekilde artmasının, bu teşebbüslerin faaliyetlerine ölçüsüz bir müdahale olduğu ve haksız rekabeti önleme amacı bakımından gerekli olmadığı gerekçeleriyle Anayasa’ya aykırı olduğu ifade ediliyor.
AYM, ilk olarak ilgili hükmün açık, anlaşılır ve belirli olduğunu belirtiyor. Daha sonra ise elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının ekonomik anlamdan güçlü konumundan söz edilmiş ve devletin rekabet ortamının bozulmasından önce önlem almasının takdir yetkisi kapsamında olduğunu yineliyor. Bunun yanı sıra, lisans ücretleri belirlenirken benimsenen kademeli sistemin rekabet koşullarını iyileştirici bir etkisi olduğuna da dikkat çekiliyor. Kararda, net işlem hacmi arttıkça lisans ücretinin de artıyor olmasının ekonomik açıdan daha zayıf olan elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcıların menfaatine hizmet ettiği değerlendiriliyor Ayrıca, lisans ücretine elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının kârı yerine net işlem hacminin esas alınmasının, elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılarının elde ettiği komisyonun çok büyük bir kısmını lisans ücreti olarak ödemek zorunda kalabileceği kabul ediliyor. Yine de, AYM, belirlenen net işlem hacmi sınırlarının ülkemizdeki elektronik ticaret sektörünün işlem hacmi büyüklüğüne göre makul olduğunu ve işletmelerin bu sektörde kâr elde etmek amacıyla hizmet etmesini anlamsız kılacak düzeyde olmadığı sonucuna varıyor. Bu sebeplerle, Anayasa’ya aykırılık itirazının yerinde olmadığına karar veriliyor.
Bununla birlikte, lisans ücreti yönünden verilen bu kararın, iki karşıoya karşı oyçokluğu ile verildiğini görüyoruz. Karşı oy yazılarının birinde, lisans ücretinin net işlem hacmi esas alınarak belirlenen eşikler arasında artan oranlarının ölçüsüz olduğu belirtiliyor. İlgili karşıoy yazısında, belirlenen ilk eşik ile son eşik arasında 833 kat düzeyinde bir artışın olmasının ve bu artışın net işlem hacmi esas alınarak yapılmasının kârlılık unsurunu ortadan kaldırma riskini doğurduğu ve bu durumun teşebbüs özgürlüğüne ölçüsüz müdahale teşkil ettiği ifade ediliyor.
5. Sonuç
Sonuç olarak, AYM, ETDHK’da 2022 yılında yapılan değişikliklerle eklenen ve elektronik ticaret aracı hizmet sağlayıcılar ile bu pazar yerlerinde ürün veya hizmetlerini satan elektronik ticaret hizmet sağlayıcılar arasındaki ilişkileri ve bunların davranışsal yükümlülüklerini düzenleyen maddelerin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verdi. Değişikliklerin, elektronik ticarette haksız ticari uygulamalara ve elektronik ticaret lisansı gibi konular bakımından önemli tartışmalara yol açtığı değerlendirildiğinde, kararın gerekçesinde yer verilen değerlendirmeler de birçok açıdan önem arz ediyor. Böylelikle, itiraza konu düzenlemelerin Anayasa’ya aykırı olduğuna, AYM tarafından iptal edilebileceğine dair tartışmalar ile anılan hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin belirsizlik son bulmuş oldu.